Hemos dicho que las personas mayores de edad que padecen una discapacidad cognitiva son plenamente capaces y para protegerlas se les designa una persona de apoyo que le sirva de guía, orientador y consejero en la celebración de los negocios jurídicos que ella emprenda.
Son los apoyos un tipo de asistencia que facilitan el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. La persona de apoyo debe ser de la plena confianza del sujeto titular del acto jurídico, o sea, la persona discapacitada.
Esos apoyos deben formalizarse de una de las siguientes tres maneras: a) mediante escritura pública, ante notario; b) a través de acuerdo suscrito mediante acta de conciliación celebrada ante conciliador en Centro de Conciliación, y c) por decisión judicial, ante el Juez de familia.
Para la constitución del acuerdo de apoyo ante notario o en Centro de Conciliación, se requiere que la persona discapacitada, titular del acto jurídico, previa solicitud formulada personalmente por él o por la persona que va a ser designada como apoyo. Recibida la solicitud y encontrándose conforme a las exigencias de ley, el notario o conciliador debe entrevistar a esta persona, a solas, con el fin de establecer cuál es el querer de esa persona. En primer lugar, si sabe que es lo que quiere: se le designe una persona de apoyo; si sabe a qué persona quiere designar como apoyo, y para qué necesita ese apoyo.
Lo que se pretende es determinar que la persona a quien se va a prestar el apoyo es capaz de entender lo que quiere, a quien quiere designar como apoyo y para qué, esto es, cuál es el acto o acros jurídicos que va a celebrar y para los cuales es necesario contar con una persona que le aconseje y le apoye. Si se encuentra que esa persona discapacitada sabe lo que quiere, a quién quiere como apoyo y para qué lo quiere, entonces procede la constitución de apoyo ante el notario, mediante escritura pública, o mediante acta de conciliación ante el conciliador en un centro de conciliación.
Si se encuentra el notario o el conciliador que la persona mayor discapacitada no sabe qué quiere, ni a quién quiere designar como apoyo y para qué lo quiere, entonces no procede esa adjudicación de apoyo ante notario o conciliador y deberá aconsejar a los interesados que acudan ante el juez para que sea quien realice el trámite.
Si el proceso ante el juez es promovido por la persona discapacitada, se tramitará como de jurisdicción voluntaria; si es promovido por persona distinta al discapacitado, como quien pretende ser designado como apoyo o por algún familiar, el trámite será el del proceso verbal sumario. El juez competente será el del domicilio del discapacitado y deberá intervenir el Ministerio Público para supervisar el efectivo cumplimiento de la sentencia de adjudicación de apoyos.
En este proceso se debe hacer una valoración para determinar el nivel y grados de apoyos que la persona requiera para decidir. Esas valoraciones, conforme los artículos 11 y 12 de la Ley 1669 de 2019, deben realizarla de manera gratuita la Defensoría del Pueblo, la Personería, los entes territoriales a través de las gobernaciones y de las alcaldías en el caso de los distritos.
La persona titular del acto jurídico que tenga una sentencia de adjudicación de apoyos ejecutoriada para la celebración de determinados actos jurídicos deberá utilizar los apoyos allí estipulados en el momento de la celebración de dichos actos jurídicos como requisito de validez de los mismos; de no utilizarlos, dichos actos jurídicos serán sancionables con nulidad relativa.
Debe dejarse claro que la persona discapacitada debe actuar de acuerdo con su criterio, sin que la persona de apoyo pueda imponerle su voluntad. Los apoyos deben respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, así como su derecho a tomar riesgos y a cometer errores.
Dr. Leovedis Elías Martínez Durán.
Doctor en Derecho.
